Mayor uso del arbitraje en la administración pública

Un estudio revela que el mayor uso del método por parte de entidades relacionadas con el gobierno es cada vez más constante

Por Sérgio Siscaro

En los últimos años se observa el creciente uso del arbitraje como método de resolución de conflictos en la administración pública. A partir de la ley 13.129/2015, que modificó la Ley de Arbitraje (ley 9.307/1996) autorizando formalmente el uso del método, el arbitraje ha sido considerado cada vez más por los organismos vinculados al gobierno. Esta tendencia fue captada en la última edición de la Encuesta sobre el Arbitraje en Cifras y Valores, realizada anualmente por la abogada y profesora Selma Lemes. La última edición, finalizada en diciembre, presenta los resultados de 2019 y los compara con los del año anterior.

La encuesta revela que en siete de las ocho cámaras de arbitraje analizadas, se iniciaron 48 nuevos procedimientos de arbitraje en los que estaban involucradas entidades de la administración pública directa e indirecta. Esta cifra equivale al 16,66% de los nuevos arbitrajes registrados ese año en estas cámaras, y supone un crecimiento del orden de 6,73 puntos porcentuales respecto a la participación que tuvieron estos procedimientos en 2018 (9,93%).

Según Lemes, este resultado deriva de los contratos de colaboración público-privada (CPP) y de concesión pública, cuyas cláusulas prevén el recurso al arbitraje para resolver cualquier conflicto entre las partes. “Estos contratos son muy complejos; su ingeniería financiera los equipara a los contratos privados. Y en la actualidad, predomina el derecho administrativo consensuado, en el que los contratos del sector público se equiparan cada vez más a las normas del derecho privado, aunque sin renunciar a algunas de sus características propias”, explica.

También habría un cambio cultural en la administración pública, que cada vez se adhiere más al arbitraje. “Existe todo un desarrollo académico que refuerza este entendimiento. El propio Estado comprende mejor el funcionamiento del arbitraje, y la doctrina del derecho administrativo es cada vez más flexible”, afirma. Según la profesora, el alto grado de profesionalidad de las cámaras brasileñas también contribuye a que los poderes públicos utilicen el método en sus litigios, y la tendencia de crecimiento en la adopción del arbitraje en estos contratos deberá continuar en el futuro.

“La crisis provocada por la Covid-19 afectó enormemente a las áreas atendidas por las concesiones públicas, lo que llevó a la necesidad de buscar el reequilibrio financiero de los contratos. Si no se llega a un acuerdo, el caso debe resolverse mediante un arbitraje”, reflexiona. Recuerda el caso del aeropuerto de Viracopos, en Campinas (SP), en que se abrió un proceso de arbitraje para resolver las disputas entre el gobierno y la concesionaria Aeroportos Brasil Viracopos (ABV), controlada por UTC y por Triunfo.

El CAM-CCBC cuenta con una secretaría específica para gestionar los arbitrajes en los que interviene el poder público, los cuales son regulados por sus propias Resoluciones Administrativas.

Resultados del estudio

El estudio de Selma Lemes se centra en las ocho principales cámaras de arbitraje en funcionamiento en Brasil, además del CAM-CCBC, la encuesta analizó los datos del Centro de Arbitragem de Amcham Brasil; de la Câmara de Mediação, Conciliação e Arbitragem de São Paulo (CAM-Ciesp/Fiesp); de la Câmara de Arbitragem do Mercado – B3 (CAM-Mercado); de la Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI); de la Câmara de Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas (CAM- FGV); del Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA); y de la Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb). La información compara los años 2018 y 2019, por lo tanto, antes de la propagación de la pandemia de Covid-19 en el país y sus efectos en las actividades de estas instituciones.

Según la encuesta, se ha producido un ligero descenso en el volumen de nuevos arbitrajes entre 2018 y 2019, que ha pasado de 292 a 289 procedimientos (reducción del 1%); sin embargo, el número total de casos en tramitación ha aumentado un 7,2%, pasando de 902 a 967. En cuanto a los montos involucrados, hubo una retracción del 25,2%, de 81.440 millones a 60.910 millones de reales. La cámara que registró un mayor número de nuevos arbitrajes en 2019 fue el CAM-CCBC, que acaparó el 33,56% de los casos.

El año 2019 también se caracterizó por el predominio de los casos relacionados con asuntos empresariales, seguidos de procedimientos relacionados con contratos de construcción civil y energía. Además, hubo un aumento de la participación de árbitros extranjeros en los arbitrajes con partes brasileñas. En el CAM-CCBC, este aumento fue del 35%. Según el estudio, esto se explica por el aumento del volumen de contratos internacionales.

Tendencias del mercado

A entender de Lemes, los resultados revelados por la encuesta deberían haberse mantenido a lo largo de 2020, incluso con el escenario impactado por la diseminación de la pandemia del nuevo coronavirus. “El uso del arbitraje tiende a mantenerse en estos niveles. Pero es posible que haya nuevos factores que la beneficien. El año pasado hubo que utilizar tecnologías virtuales para llevar a cabo los procedimientos de arbitraje, lo que supuso un considerable ahorro de tiempo y recursos financieros. Creo que en el futuro volveremos a tener audiencias de arbitraje presenciales, pero serán esporádicas”, evalúa.

El profesor también señala el aumento del número de árbitros extranjeros en los procedimientos llevados a cabo en Brasil, lo que sugiere un aumento del volumen de contratos internacionales. “Eso es muy bueno. Estos árbitros tienen otra forma de analizar las cuestiones que se tratan.” Otra tendencia es el aumento de la financiación por parte de terceros (asistencia, amicus curie etc.), que ha aumentado un 50% (de diez a quince casos).

“Este aspecto se relaciona con otra cuestión: la necesidad de actualizar los reglamentos de arbitraje para que estén a la altura del grado de sofisticación de los contratos. Sin modificar la legislación, se están introduciendo cambios concretos que permiten a las cámaras responder mejor a las necesidades del mercado “, concluye.

Conocer el
X